涉外定牌加工出口行為構成“商標性使用”

涉外定牌加工是伴隨全球分工出現的一種國際貿易方式，境內加工方按照境外定做方要求將特定標識貼附于商品上，并將商品全部出口銷往境外。司法實踐中對涉外定牌加工中的出口行為是否構成“商標性使用”存在較大爭議。

目前，在侵權程序中，法院傾向于認定出口行為不構成“商標性使用”，如最高院在被視為給涉外定牌加工案件定調的“PRETUL”案中，認為“……上述使用相關“PRETUL”標志的行為，在中國境內僅屬物理貼附行為，在中國并不具有識別商品來源的功能……，在產品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為”。而在確權程序中，一般認為出口行為構成“商標性使用”。同樣是出口行為，在侵權、確權程序中，法院認定大相徑庭，其邏輯實難自洽。

筆者認為，在商標法律規(guī)范體系下，對法條的理解應當一致，涉外定牌加工中，出口行為應當認定構成“商標性使用”?！渡虡朔ā返谒氖藯l對商標使用作出明確規(guī)定，所謂商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用以識別商品來源的行為。該條僅籠統(tǒng)規(guī)定“用以識別商品來源”，并未具體要求商品一定要進入流通環(huán)節(jié)面向消費者，細究一下，商品從生產到為消費者所接觸，中間歷經倉儲、運輸等多個環(huán)節(jié)，在這些環(huán)節(jié)若認定商標均無法發(fā)揮識別商品來源的作用，未免顯得太過嚴苛。而且，如果加工方并無授權肆意制造侵權產品或境外商標系惡意搶注，此時，如果也認定其沒有實際投入市場，與消費者建立直接聯(lián)系，那么對于這種惡意侵權行為則無法進行有效規(guī)制。因此，筆者認為，貼附商標的商品進入流通環(huán)節(jié)是商標使用的應有之義，但不是必然要件，所以不能機械地以商品僅出口而不進入國內流通環(huán)節(jié)即認定不構成商標性使用，原因在于，出口行為同樣屬于商品進入市場流通領域的行為，雖然銷售的終端行為發(fā)生在目的國，但不可否認，加工方出口行為發(fā)生在國內，同時，境外客戶在選擇國內加工方的過程中，可能會對加工方及國內商標權人產生誤認，在這一過程中，商標顯然已起到識別作用，并且識別作用發(fā)生在中國大陸境內。

退一步講，涉外定牌加工中出口行為即使認定構成商標性使用，也不會對涉外定牌中加工各方利益的平衡造成不利影響。在認定出口行為構成“商標性使用”的基礎上，對那些沒有獲得授權或境外商標本身系惡意搶注的加工方的侵權行為就可以進行有效規(guī)制，如此在最大限度上保護了國內商標權人的利益。同時，適當加大加工方的審查義務，其地位可以視為商標法第57條第（六）項的協(xié)助侵權人或第64條第二款的善意銷售人。只要加工方履行了相關的審查義務，則其不具有侵權的過錯，無需承擔商標侵權責任。對加工方而言，其承擔的義務是明確的、可預見的，這也符合目前鼓勵出口這一經濟大趨勢及相關司法政策。