專利說(shuō)明書的著作權(quán)，歸誰(shuí)？

在“甲專利事務(wù)所與乙公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，原告甲專利事務(wù)所與被告乙公司簽訂《專利常年代理服務(wù)框架協(xié)議書》，在該合同存續(xù)期間，甲專利事務(wù)所受乙公司的委托，基于乙公司提供的素材撰寫了六份包含“五書”的專利申請(qǐng)文件并將撰寫好的文件發(fā)送給乙公司。直到雙方合同期滿，乙公司也沒(méi)有進(jìn)一步委托甲專利事務(wù)所遞交專利申請(qǐng)，而且也沒(méi)有支付約定的撰寫費(fèi)。合同期滿后，乙公司自行利用這些專利申請(qǐng)文件申請(qǐng)了六件實(shí)用新型并獲得授權(quán)。甲專利事務(wù)所知曉后，認(rèn)為乙公司侵犯了其撰寫的專利申請(qǐng)文件的著作權(quán)并向法院提起了訴訟。在訴訟中，甲專利事務(wù)所提交了其員工丙某撰寫的六件專利初稿文件、《勞動(dòng)合同》、在職證明、參保證明以及丙某出具的“其在職期間接受原告工作任務(wù)撰寫的專利文獻(xiàn)等文書是利用所在單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作完成的，版權(quán)歸屬于單位所有”的聲明。

該案的一審法院認(rèn)為：“涉案的專利文書著作權(quán)由原告所有?！? 根據(jù)合同目的，原告許可被告使用其撰寫的專利文書的前提系被告將該項(xiàng)專利委托原告代理并向原告支付代理費(fèi)用，而本案中，被告并未獲得原告的許可使用了涉案的專利文書，其行為已構(gòu)成對(duì)原告著作權(quán)的侵犯”，并作出要求乙公司賠償甲專利事務(wù)所經(jīng)濟(jì)損失5000元并支付甲專利事務(wù)所為維權(quán)支付的合理開支的判決。二審法院維持一審判決。

專利代理機(jī)構(gòu)與專利申請(qǐng)主體之間由于專利申請(qǐng)文件的著作權(quán)歸屬問(wèn)題對(duì)簿公堂，該案尚屬首例，因此其判決具有一定的參考和借鑒意義。本文將以本案為視角，在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下探討專利申請(qǐng)文件中專利說(shuō)明書的著作權(quán)歸屬。之所以僅探討專利說(shuō)明書、而不去討論其余四書，緣由有二：其一是說(shuō)明書附圖和摘要附圖通常由專利申請(qǐng)主體創(chuàng)作，其著作權(quán)歸屬爭(zhēng)議不大；其二是說(shuō)明書相對(duì)于權(quán)利要求書和說(shuō)明書摘要文學(xué)性最強(qiáng)，更容易成為著作權(quán)法意義上的作品而受到保護(hù)。

在探討專利說(shuō)明書的著作權(quán)歸屬之前，首先應(yīng)當(dāng)分析專利說(shuō)明書是否屬于受著作權(quán)法保護(hù)的客體。

具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是成為著作權(quán)法意義上的作品的一個(gè)決定性要求，該要求對(duì)于專利說(shuō)明書亦適用。該本案中，法院認(rèn)為專利文書具有獨(dú)創(chuàng)性，系著作權(quán)法意義上的作品，但是沒(méi)有給出具體的理由，這也印證了目前司法實(shí)踐中對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”要求較低的現(xiàn)狀。

事實(shí)上，專利說(shuō)明書作為文字形式表現(xiàn)的作品，雖然描述的是客觀的技術(shù)方案，但是其文字的選擇及語(yǔ)句的排列體現(xiàn)了作者一定的主觀意志，因而實(shí)踐中通常認(rèn)為符合獨(dú)創(chuàng)性要求，除非其涉嫌大幅度抄襲。

在“徐某與張某的專利說(shuō)明書著作權(quán)糾紛案[1]”中，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為涉案專利說(shuō)明書具有獨(dú)創(chuàng)性，理由是“從涉案專利說(shuō)明書的表達(dá)來(lái)看，至少有兩部分內(nèi)容具有獨(dú)創(chuàng)性，一是具有新穎性的技術(shù)方案的表達(dá)，二是對(duì)專利中技術(shù)效果、背景技術(shù)等的介紹和描述，涉及用詞的選擇、語(yǔ)句的排列、描寫的潤(rùn)色等。涉案專利說(shuō)明書在表達(dá)上具有一定的創(chuàng)作空間，不同撰寫人撰寫而成的專利說(shuō)明書具有個(gè)性化特色”。該觀點(diǎn)后續(xù)也在其他判例中被采用，如(2017)鄂06民初4號(hào)一案。

根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品的著作權(quán)屬于其創(chuàng)作者，另有規(guī)定除外。對(duì)于專利說(shuō)明書，其撰寫者是專利代理師，技術(shù)構(gòu)思提供者是專利申請(qǐng)主體，因此存在單獨(dú)創(chuàng)作還是合作創(chuàng)作的問(wèn)題；專利代理師是受專利代理機(jī)構(gòu)的工作安排而執(zhí)行撰寫的，因此存在職務(wù)作品的問(wèn)題；另外，專利代理機(jī)構(gòu)是受專利申請(qǐng)主體的委托進(jìn)行撰寫的，又存在委托作品的問(wèn)題。著作權(quán)法對(duì)于職務(wù)作品、委托作品和合作作品的權(quán)屬又分別具有不同的規(guī)定。因此，厘清專利說(shuō)明書的著作權(quán)歸屬需要從這三種作品類型的作品屬性和權(quán)利規(guī)則著手。

1. 職務(wù)作品

專利代理機(jī)構(gòu)與專利代理師之間存在勞動(dòng)雇傭關(guān)系，且專利代理師撰寫專利說(shuō)明書是在執(zhí)行專利代理機(jī)構(gòu)交予的工作任務(wù)。因此，專利說(shuō)明書屬于職務(wù)作品。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定了兩類職務(wù)作品，即一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品，前者著作權(quán)由作者享有，單位在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用，后者除署名權(quán)由作者享有外，其余著作權(quán)權(quán)利均由單位享有。

對(duì)于專利說(shuō)明書，其主要是基于技術(shù)資料撰寫的，技術(shù)資料來(lái)源于專利申請(qǐng)主體，專利申請(qǐng)主體基于代理合同將技術(shù)資料提供給專利代理機(jī)構(gòu)，專利代理機(jī)構(gòu)又將技術(shù)資料提供給承辦案件的專利代理師。根據(jù)著作權(quán)法第18條第2款的規(guī)定，主要是利用法人或者非法人組織的“物質(zhì)技術(shù)條件”創(chuàng)作的職務(wù)作品屬于特殊職務(wù)作品。同時(shí)，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第11條第2款明確了“物質(zhì)技術(shù)條件”是指該法人或者該組織為公民完成創(chuàng)作專門提供的資金、設(shè)備或者資料。上述技術(shù)資料落入“資料”的范疇。

因此，就專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理師之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，技術(shù)資料屬于專利代理機(jī)構(gòu)的“物質(zhì)技術(shù)條件”，專利說(shuō)明書是專利代理師主要利用專利代理機(jī)構(gòu)的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作的作品。那么，在雙方未作約定的情況下，專利說(shuō)明書可能被認(rèn)定為“特殊職務(wù)作品”，即使丙某沒(méi)有提供案涉聲明。

由此可見，僅就甲專利事務(wù)所與丙某之間而言，專利說(shuō)明書除署名權(quán)以外的其它著作權(quán)權(quán)利歸屬于甲專利事務(wù)所。

2. 委托作品

專利說(shuō)明書是專利代理機(jī)構(gòu)受專利申請(qǐng)主體的委托而創(chuàng)作的，從這一角度而言可能被認(rèn)定為屬于著作權(quán)法第19條意義上的“委托作品”。

根據(jù)著作權(quán)法第19條的規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。在本案中，僅就甲專利事務(wù)所與乙公司之間而言，由于雙方未約定著作權(quán)歸屬，那么專利說(shuō)明書的著作權(quán)應(yīng)歸受托人甲專利事務(wù)所享有。

出于利益平衡的目的，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條又賦予委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利。委托人取得委托作品的使用權(quán)是否以支付合理的對(duì)價(jià)為前提？司法實(shí)踐中存在相反的觀點(diǎn)。

持否定觀點(diǎn)的一方認(rèn)為委托人自委托作品誕生之日或交付之日起便依法取得委托作品的使用權(quán)。根據(jù)這種觀點(diǎn)，即使委托人像本案中的乙公司那樣未履行對(duì)待給付義務(wù)，它仍有權(quán)在合理范圍內(nèi)使用作品。在這種情況下，為了維護(hù)自己的利益，受托人只能主張委托人支付報(bào)酬并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而不能對(duì)委托人的使用行為提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。

例如，在“無(wú)錫某公司與某酒店著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，蘇州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭認(rèn)為“盡管某酒店（委托人）未進(jìn)一步委托無(wú)錫某公司（受托人）印制月餅盒或者支付相應(yīng)委托設(shè)計(jì)的對(duì)價(jià)，但不宜認(rèn)定某酒店后續(xù)使用作品的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為，無(wú)錫某公司可另行向其主張使用費(fèi)或主張相應(yīng)締約過(guò)失責(zé)任或違約責(zé)任”。類似地，在“張某與某礦泉飲品公司申請(qǐng)著作權(quán)糾紛再審案”中，最高院認(rèn)為受托人張某享有涉案委托作品的著作權(quán)，委托人某礦泉飲品公司未向張某支付報(bào)酬而使用委托作品的行為侵犯了張某獲得報(bào)酬的權(quán)利，但是不屬于侵犯著作權(quán)行為。

持肯定觀點(diǎn)的一方認(rèn)為委托人在未支付合理對(duì)價(jià)情況下無(wú)權(quán)使用委托作品，其對(duì)委托作品的使用侵犯了受托人的著作權(quán)。據(jù)此，受托人可以提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。在本案中，法院便指出乙公司取得委托作品的使用權(quán)的前提是向甲專利事務(wù)所支付代理費(fèi)用，因而支持了原告的侵權(quán)主張。

類似地，在“某設(shè)計(jì)院與某公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛”案中，委托人和受托人在合同中約定了設(shè)計(jì)成果的著作權(quán)歸委托人所有，但是委托人未履行對(duì)待給付義務(wù)，重慶市高級(jí)人民法院認(rèn)為“著作權(quán)仍應(yīng)由受托人享有”。

在實(shí)際中，專利申請(qǐng)主體在與專利代理機(jī)構(gòu)簽訂合同時(shí)可能會(huì)更多關(guān)注專利申請(qǐng)方面的事宜，而忽視著作權(quán)問(wèn)題。由此，可能會(huì)造成著作權(quán)旁落他人，從而對(duì)他后續(xù)利用專利文件帶來(lái)一定風(fēng)險(xiǎn)和不便。

3. 合作作品

專利說(shuō)明書是技術(shù)方案和語(yǔ)言描述的有機(jī)融合，其是技術(shù)方案的創(chuàng)造者、即專利申請(qǐng)主體與實(shí)施撰寫的專利代理機(jī)構(gòu)雙方共同智慧的結(jié)晶。從這一角度而言，專利說(shuō)明書可能被認(rèn)定為屬于雙方的合作作品。在未作約定的情況下，著作權(quán)由雙方共同享有，無(wú)正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用、出質(zhì)以外的其他權(quán)利。

在“李某與北京某公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛申請(qǐng)案”案中，北京某公司和李某合作研發(fā)，取得了技術(shù)成果，在雙方合作破裂之后，李某基于技術(shù)成果撰寫了涉案專利申請(qǐng)文件的原稿，后北京某公司進(jìn)入李某的電子郵箱，復(fù)制出原稿申請(qǐng)了專利。李某主張北京某公司侵犯其著作權(quán)。對(duì)此，北京高院認(rèn)為：“（涉案專利申請(qǐng)文件）創(chuàng)作過(guò)程及特定的內(nèi)容，與所反映和依附的技術(shù)發(fā)明過(guò)程、技術(shù)成果的形成、專利權(quán)的歸屬等密切關(guān)聯(lián)，這些因素在確定著作權(quán)歸屬時(shí)應(yīng)加以斟酌考慮。…涉案作品雖由李某撰寫，…但從形成過(guò)程綜合判斷，可認(rèn)定其為合作作品，著作權(quán)應(yīng)由雙方共同享有”。該案中法院在判斷專利申請(qǐng)文件的著作權(quán)歸屬時(shí)明顯考慮了北京某公司的技術(shù)貢獻(xiàn)，并認(rèn)可了提供技術(shù)構(gòu)思的一方也屬于專利申請(qǐng)文件的作者。

但是，這一觀點(diǎn)是否合理值得商榷。筆者認(rèn)為，專利說(shuō)明書屬于對(duì)技術(shù)方案的文字描述，技術(shù)方案屬于作為內(nèi)核的思想，文字描述屬于外化的表達(dá)。鑒于著作權(quán)法的立法本意是要保護(hù)思想的表達(dá)，而非思想本身，因而技術(shù)方案并不在著作權(quán)保護(hù)的范疇內(nèi)，進(jìn)而僅提供技術(shù)方案的一方難以主張著作權(quán)權(quán)利，而應(yīng)另行主張專利權(quán)。加之專利說(shuō)明書之所以成為著作權(quán)法意義上的作品，在于它包含有體現(xiàn)個(gè)人意志的文字表達(dá)，如用詞的選擇、語(yǔ)句的排列、描寫的潤(rùn)色等，而非這些文字表達(dá)所蘊(yùn)含的技術(shù)思想。那么，如果專利申請(qǐng)主體僅提供技術(shù)方案而沒(méi)有參與撰寫，則其對(duì)該文字作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)并沒(méi)有做出貢獻(xiàn)，因而沒(méi)有理由享有著作權(quán)權(quán)利。

那么，專利說(shuō)明書到底屬于委托作品還是合作作品？筆者認(rèn)為應(yīng)視說(shuō)明書的具體形成過(guò)程而定，不可一概而論。如果專利申請(qǐng)主體僅提供技術(shù)交底書而沒(méi)有參與說(shuō)明書內(nèi)容的撰寫，則應(yīng)認(rèn)定為委托作品。另外，如專利代理機(jī)構(gòu)將說(shuō)明書草稿發(fā)給專利申請(qǐng)主體，專利申請(qǐng)主體對(duì)草稿做出較大的修改，最終形成的終稿也有可能被認(rèn)為是合作作品。

4. 歸納

綜上，專利說(shuō)明書的著作權(quán)歸屬問(wèn)題存在職務(wù)作品和委托作品或合作作品的交叉。從專利代理機(jī)構(gòu)與專利代理師之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，專利說(shuō)明書可以被認(rèn)定為屬于特殊職務(wù)作品，除署名權(quán)之外的其他著作權(quán)權(quán)利由專利代理機(jī)構(gòu)享有。從專利代理機(jī)構(gòu)與專利申請(qǐng)主體之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，在雙方對(duì)著作權(quán)歸屬未作約定的情況下，應(yīng)根據(jù)專利申請(qǐng)主體對(duì)專利說(shuō)明書的撰寫的參與程度確定專利說(shuō)明書屬于委托作品還是合作作品并進(jìn)而確定著作權(quán)歸屬。

在本案中，由于乙公司直接利用甲專利事務(wù)所撰寫的文件申請(qǐng)專利，因而屬于職務(wù)作品和委托作品的競(jìng)合。從職務(wù)作品角度得出的結(jié)論是除署名權(quán)之外的其他著作權(quán)權(quán)利由甲專利事務(wù)所享有，從委托作品角度得出的結(jié)論是著作權(quán)歸甲專利事務(wù)，兩者并不矛盾。

不過(guò)，如果專利代理機(jī)構(gòu)與專利代理師之間約定專利說(shuō)明書著作權(quán)由專利代理師享有，同時(shí)專利代理機(jī)構(gòu)與專利申請(qǐng)主體之間約定專利說(shuō)明書著作權(quán)由專利申請(qǐng)主體享有，此時(shí)專利說(shuō)明書著作權(quán)到底歸屬于何方？有觀點(diǎn)認(rèn)為要綜合考慮時(shí)間先后順序原則、“無(wú)本之木”原則和交易安全原則，并重點(diǎn)保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)的委托人利益，因?yàn)樽屛腥素?fù)有調(diào)查受托人內(nèi)部約定的義務(wù)過(guò)于苛刻[2]。

專利權(quán)與著作權(quán)具有不同的保護(hù)客體，前者保護(hù)的是技術(shù)方案，后者保護(hù)的是作品，在沒(méi)有證據(jù)支持的情況下，不宜把一個(gè)客體的所有人直接推定為另一客體的所有人。如上所討論的，專利申請(qǐng)人/專利權(quán)人并不必然享有專利說(shuō)明書的著作權(quán)權(quán)利，那么，專利檔案、如專利公告文本、專利公布文本、專利登記簿、專利請(qǐng)求書中所示明的專利申請(qǐng)人/專利權(quán)人在沒(méi)有其他證據(jù)支持的情況下不宜當(dāng)然推定為專利說(shuō)明書的著作權(quán)所有人。

鑒于此，在訴訟或其它爭(zhēng)議處理程序中，尤其在涉案專利是委托專利機(jī)構(gòu)辦理的情況下，如若專利申請(qǐng)人/專利權(quán)人主張自己享有專利說(shuō)明書的著作權(quán)，則僅以專利檔案的專利申請(qǐng)人/專利權(quán)人記載為證據(jù)恐怕是不夠的。他至少還應(yīng)當(dāng)出具他與專利代理機(jī)構(gòu)約定著作權(quán)歸屬的合同或?qū)＠頇C(jī)構(gòu)的聲明，以及在必要的情況下輔以底稿、原件和/或與代理機(jī)構(gòu)的往來(lái)郵件等證據(jù)，方可認(rèn)為他完成了享有專利說(shuō)明書著作權(quán)的舉證責(zé)任。

此外，專利代理機(jī)構(gòu)與專利代理師、專利申請(qǐng)主體與專利代理機(jī)構(gòu)以及專利申請(qǐng)主體與研發(fā)員工之間在簽訂合同時(shí)，除了關(guān)注專利事項(xiàng)和保密事宜外，也要重視對(duì)著作權(quán)歸屬的約定，從而規(guī)避不必要的風(fēng)險(xiǎn)和訴累。

企業(yè)在申請(qǐng)專利、公司宣傳和制定產(chǎn)品說(shuō)明書等活動(dòng)中，對(duì)已公開的他人專利文本的使用要注意把握尺度，以避免著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)專利代理機(jī)構(gòu)而言，在為客戶辦理專利申請(qǐng)事宜時(shí)，如果專利申請(qǐng)文件是由客戶提供的話，要注意與客戶確認(rèn)文本的來(lái)源，告知客戶可能的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，以防止卷入不必要的訴訟旋渦中。